Il principio di rotazione non opera nel caso di procedura aperta per la scelta dell’affidatario

Se l’ente ha pubblicato una manifestazione di interesse ed ha invitato le uniche ditte che hanno fornito riscontro a detta manifestazione, fra le quali il precedente aggiudicatario, non vi è violazione del principio di rotazione: è quanto affermato dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sent. 20 luglio 2020, n. 4629.

Secondo i giudici, infatti, le modalità operative scelte dalla stazione appaltante – manifestazione di interesse e successivo invito a tutti gli operatori economici che avevano fornito riscontro – individuano una forma di procedura aperta, alla quale chiunque, se interessato, avrebbe potuto partecipare, compreso l’affidatario uscente; di conseguenza, non essendoci un affidamento diretto, non può operare il principio di rotazione, previsto dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016).

L’esclusione del principio di rotazione nel caso di procedure aperte è stato affermato anche dalle Linee Guida ANAC n. 4/2016 (cfr. il punto 3.6).

 

Decreto Semplificazioni: le novità per l’aggiudicazione dei contratti pubblici sottosoglia

L’art. 1 del recente Decreto Semplificazioni (DL 16 luglio 2020, n. 76) contiene importanti novità per le procedure dei contratti pubblici sotto soglia, applicabili qualora la determina a contrarre (o altro atto di avvio del procedimento equivalente) sia adottata entro il 31 luglio 2021.

In sintesi, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) secondo le seguenti modalità:

  1. affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35;
  2. procedura negoziata senza bando (art. 63 del Codice), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 del Codice e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, ovvero di quattro mesi nei casi di procedura negoziata senza bando.

Il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’art. 32, comma 2, del Codice:

  • l’oggetto dell’affidamento,
  • l’importo,
  • il fornitore,
  • le ragioni della scelta del fornitore,
  • il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale,
  • il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Per gli affidamenti con procedura negoziata senza bando, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. In quest’ultimo caso, è prevista l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Non sono previste le garanzie provvisorie, fatte salve le ipotesi in cui, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta; in tal caso, la stazione appaltante indica la necessità di tale garanzia nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente, ma il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dall’art. 93 del Codice.

Mancato pagamento tributi locali per un importo superiore a € 5.000: legittima l’esclusione dalla gara

Il concorrente che non è in regola con i tributi locali per un importo superiore a € 5.000 è legittimamente escluso dalla procedura: è quanto affermato dal TAR Puglia, Lecce, sez. II, nella sent. 13 luglio 2020, n. 731.

Secondo i giudici, ai fini dell’individuazione della nozione di gravi violazioni per omesso pagamento, per un importo superiore a € 5.000, di imposte e tasse di cui all’art. 80 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), il legislatore non distingue tra tributi nazionali e tributi locali, sicché anche la violazione della normativa dettata in tema di fiscalità locale rileva ai fini dell’esclusione del concorrente dalla gara; la qual cosa è del tutto logica, se si considera che anche il mancato pagamento di tributi locali di importo superiore ad € 5.000 genera allarme sociale nei confronti dell’operatore economico, determinando a suo carico il sorgere di un giudizio negativo in ordine alla sua serietà e solidità finanziaria.

 

Avvalimento della certificazione di qualità: i paletti della giurisprudenza

La giurisprudenza ammette il ricorso all’avvalimento per sopperire alla mancanza della certificazione di qualità richiesta ai fini della partecipazione alle gare (da ultimo, cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 6 luglio 2020, n. 1288); tuttavia, tale tipologia di avvalimento può operare solo in presenza di una serie di condizioni.

Infatti, sebbene formalmente il prestito della certificazione di qualità costituisca un requisito generale di partecipazione alla gara, tale certificazione attesta un requisito tecnico – professionale attinente all’organizzazione che connota l’avvalimento in senso operativo e non di garanzia; conseguentemente, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 luglio 2017, n 3710; sent. 8 ottobre 2018, n. 5765) ha evidenziato che, quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione.

Applicando tali linee ermeneutiche, i giudici lombardi, nella citata sent. n. 1288/2020, hanno escluso la sufficienza, ai fini della validità e dell’operatività dell’avvalimento della certificazione di qualità, del contratto che mette a disposizione solo un Direttore Tecnico ed relativo know-how aziendale.

 

L’affidamento dell’attività di supporto alla gestione delle entrate comunali è di natura intellettuale

L’affidamento dell’attività di supporto alla gestione delle entrate comunali è di natura intellettuale: è quanto affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 26 giugno 2020, n. 4098.

Nel caso specifico, la gara riguardava la bonifica e l’aggiornamento delle banche dati e la gestione dello sportello fisico e virtuale dei contribuenti, il supporto alla riscossione e alla rendicontazione per quanto concerneva la gestione ordinaria, il supporto alla gestione del recupero degli importi non versati volontariamente nonché alla lotta all’evasione ed all’esclusione, ivi compresa la relativa attività di riscossione, anche coattiva per quanto concerneva la gestione straordinaria ed infine il supporto alla gestione degli istituti deflattivi del contenzioso, ivi compreso il reclamo e la mediazione, della fase del precontenzioso e del contenzioso; il tutto in relazione ai tributi comunali, imposta municipale propria (Imu), tributo per i servizi indivisibili (Tasi), tassa sui rifiuti (Tari) imposta comunale sulla pubblicità (lcp), canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap), canoni idrici e canoni patrimoniali.

La qualificazione del servizio in termini di natura intellettuale ha un’importante conseguenza pratica: ai sensi dell’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), infatti, nell’offerta economica l’operatore non deve indicare i propri costi della manodopera né gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

 

Una sola referenza bancaria può essere sufficiente a dimostrare la capacità economica e finanziaria

Anche quando il bando di gara richiede due dichiarazioni bancarie a supporto della capacità economica e finanziaria, l’allegazione di una sola referenza bancaria può essere ritenuta sufficiente allo scopo e non è legittimo, conseguentemente, l’esclusione del concorrente: è quanto affermato dal TAR Campania, Salerno, sez. I, nella sent. 18 giugno 2020, n. 687.

Tale conclusione è avvalorata, anzitutto, dal dato normativo: l’art. 86 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) prevede che “Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

In secondo luogo, le attestazioni bancarie risultano generiche e non impegnative per le banche che le rilasciano e perciò la presentazione di due referenze bancarie non fornisce alla stazione appaltante maggiori garanzie rispetto all’esibizione di una sola referenza bancaria.

Infine, non può escludersi a priori che una ditta intrattenga rapporti con un solo istituto di credito, per cui in tal caso l’offerente non può fare altro che presentare una sola referenza bancaria e la stazione appaltante non può escluderlo dalla gara sempreché sia alternativamente dimostrato, mediante l’esibizione di una documentazione equivalente, il possesso di un’adeguata struttura economico-finanziaria che consente al partecipante di far fronte agli impegni conseguenti alla stipula del relativo appalto pubblico (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V sent. 13 febbraio 2017, n. 598).

 

 

 

La verifica dell’anomalia è di competenza del RUP e non della commissione di gara

Il sub-procedimento di anomalia è di competenza del RUP e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016): è quanto ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sent. 5 giugno 2020, n. 3602, a conferma di un consolidato orientamento (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 13 novembre 2019, n. 7805; sent. 24 luglio 2017, n. 3646).

In questo senso sono anche le Linee guida ANAC n. 3, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prevedono che – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) – la verifica “è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice” (punto 5.3).

Ove il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta, può senza dubbio chiedere l’ausilio di un tecnico esterno o avvalersi della Commissione; in ogni caso, rimane in capo al RUP la competenza alla decisione finale.

Legittima la previsione di sigillatura e controfirma delle buste di gara

Rientra nel potere dell’amministrazione fissare le regole di svolgimento della gara pubblica, comprese quelle che attengono alle modalità di presentazione delle offerte, e tale potere sfugge al sindacato giurisdizionale, salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità ed illogicità, che non sussistono nel caso in cui sia per essa richiesta una doppia formalità, e cioè la sigillatura del plico e la controfirma sui lembi di chiusura: è quanto affermato dal TAR Liguria, sez. I, nella sent. 17 giugno 2020, n. 407.

Secondo i giudici, tale doppia previsione è finalizzata ad un duplice scopo:

  • evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, garanzia alla quale è preposta la sigillatura;
  • garantire la effettiva provenienza del plico e dell’offerta, garanzia cui è preposta la controfirma sui lembi di chiusura.

Si tratta, peraltro, di adempimenti non particolarmente onerosi ma, al contrario, adottabili da qualsiasi operatore economico interessato tramite l’ordinaria diligenza.

Conseguentemente, se il bando prevede espressamente tale doppia formalità a pena di esclusione, deve considerarsi legittimo il provvedimento di esclusione del concorrente che si è limitato a presentare l’offerta in busta chiusa, senza la controfirma sul lembo di chiusura.

 

Non opera il soccorso istruttorio dinanzi alla mancata indicazione di una condanna

L’operatore economico che non dichiara una condanna astrattamente rilevante ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale non può invocare il soccorso istruttorio per completare la dichiarazione: è quanto affermato dal TAR Sardegna, sez. II, nella sent. 17 giugno 2020, n. 349; ed infatti, il soccorso in discorso è di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara ma non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti.

Secondo i giudici, rientra nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa, e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

In sede di dichiarazione circa i “gravi illeciti professionali” non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza.

 

Illegittima l’esclusione dalla gara in caso di malfunzionamento del sistema nel giorno di scadenza

Non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore: è il principio ribadito dal TAR Puglia, Bari, sez. III, nella sent. 3 giugno 2020, n. 798, sulla scia di un orientamento già espresso dal Consiglio di Stato (cfr. sez. III, sent. 7 gennaio 2020, n. 86 e sez. V, sent. 20 novembre 2019, n. 7922).

Corollario di tale principio è la regola secondo cui, allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sent. 25 gennaio 2013, n. 481).

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici baresi era accaduto che il concorrente, pur avendo iniziato e portato regolarmente avanti in tempo utile la procedura di caricamento sul portale prescelto dall’Amministrazione della documentazione relativa alla gara, non era riuscito, il giorno della scadenza, a concludere le operazioni mediante l’elaborazione della “busta” e l’apposizione della firma digitale, in quanto la piattaforma telematica ha bloccato la procedura ed ha inviato una mail di errore.

Secondo i giudici, in tale ipotesi, il gestore della piattaforma avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922).

E comunque, secondo i giudici, la stazione appaltante avrebbe dovuto concedere una breve proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), sussistendo nel caso in esame, per le ragioni anzidette, una situazione di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva (in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 23 marzo 2018, n. 1876).